Український енергетичний прецедент

Український енергетичний прецедент
У рішенні у справі «АМТО проти України» - як мінімум три «прецедентних» аспекту

Держава Україна ще не програла жодного інвестиційного спору (по результативності знаходиться на другому місці, після США), а справи з її участю стають прецедентами, Детально розбираємо фахівцями. Останній приклад тому - міжнародна конференція в Брюсселі, одна з частин якої була присвячена справі «АМТО проти України» - єдиному поки що нагоди перемоги держави Україна в інвестиційному спорі в рамках Договору до Енергетичної хартії (ДЕХ). Про конференцію, особливості «справи АМТО», тенденції розвитку інвестиційного арбітражу та практиці українського Мін'юсту «Юридичної практики» розповіли Дмитро Грищенко та Сергій Войтович, партнери юридичної та патентної фірми «Грищенко та Партнери» - багаторічного радника України в інвестиційних спорах.

- Чим «справа АМТО» зацікавило професіоналів? І які ви переслідували цілі, прийнявши пропозицію виступити на конференції?

 

Дмитро Грищенко (Д.Г.): Це вже третя конференція, організована секретаріатом ДЕХ. Кожного разу запрошують учасників нещодавно завершених справ. Таких справ насправді досить мало і кожне з них активно обговорюється в професійному середовищі. Відзначу і дуже високий представницький рівень конференції, організатором якої, як уже згадувалося, виступив секретаріат ДЕХ за підтримки Стокгольмського арбітражного інституту, ICSID, Британського інституту міжнародного та порівняльного права, Міжнародної торгової палати та Постійного арбітражного суду (Гаага). Серед учасників конференції - керівники провідних арбітражних інститутів, юридичні радники в інвестиційних спорах, арбітри.

Конференція проходила в демократичному дусі, був запропонований досить незвичайний формат - спочатку слово надавалося раднику позивача в суперечці, а потім - відповідача. При цьому всіх попереджали, що це не нові слухання і не варто заглиблюватися у дебати. Відзначу, що для презентації відводилося до 10 хвилин, що не давало можливості детально розглянути всі аспекти справи і пояснити позицію по кожному з них. Але матеріали конференції будуть видані окремим збірником, де й буде надана вичерпна аргументація.

Головною метою було представити нашу позицію в даній справі, другий - познайомитися з юристами, які займаються інвестиційним арбітражем, адже в Брюсселі були присутні дійсно досить сильні гравці, цікаві, в тому числі, і як особистості. Завдяки конференції, сподіваюся, і про нас, як радників, дізналися більше, знов-таки іноземні юристи більше дізналися про Україну.

- Яка частина рішення у «справі АМТО» має найкращі «прецедентні» перспективи?

Сергій Войтович (С.В.): Формально рішення Стокгольмського арбітражу не є прецедентом. Але всі інвестиційні трибунали намагаються в тій чи іншій мірі враховувати раніше прийняті рішення. По суті, це авторитетне джерело, який буде врахований іншими трибуналами - вони вчаться один у одного, обмінюються інформацією і враховують те, як у подібній ситуації поводяться інші. При цьому необов'язково буде прийнято консистентні рішення, вони можуть бути такими, що суперечать один одному, але рішення кожного арбітражного трибуналу з аналогічного питання буде досліджено і зважено подальшими арбітрами.

У нашому виступі основними були три аспекти. Перший - це визначення інвестиції згідно ДЕХ, а саме: як характеризується поняття «associated with» ( «пов'язаної з») у статті 1 (6) ДЕХ (за договором, не будь-яка інвестиція вважається захищеною, а тільки пов'язана з економічною діяльністю в енергетичному секторі ). Питання ступеня або характеру такого зв'язку трибуналом розглядалося вперше, і він вперше дав йому інтерпретацію, яка, швидше за все, буде використана і в наступних рішеннях. Друге питання теж дуже «чутливий» для держав-відповідачів - це присвоєння (attribution) дій державного підприємства державі для визначення міжнародно-правової відповідальності. Саме з цього важливого аспекту ми виграли. І нарешті, третій аспект - процесуальний - відмова сторін від процедури усного слухання і його наслідки. Вперше таке досить незвичне рішення було ухвалене у справі «Petrobart v. Kyrgyzstan », і ми його запозичили звідти. Приблизно за рік до дати усного слухання у «справі АМТО» ми запропонували позивачеві використовувати цю процедуру - за певних обставин (скажімо, коли немає необхідності допитувати свідків і експертів) вона економить час, сили, гроші, - але отримали відмову. Проте буквально напередодні слухання їх радники запропонували замість слухання обмежитися спеціально обумовленої письмовій процедурою (що передбачає відповіді на питання трибуналу і обмін письмовими коментарями щодо описової частини проекту рішення трибуналу (draft Recital to the Awarad)). Для мене залишилося загадкою, чому вони змінили свій підхід, не виключено, що мала місце певна неузгодженість дій між двома шведськими радниками позивача.

Д.Г.: Я поставив це питання професору Каю Хоберу (ЮФ Mannheimer Swartling), одному з радників АМТО, - він був моїм опонентом на конференції у Брюсселі. Дати зрозумілу відповідь він не зміг, але у своєму виступі спробував представити все так, що хоч вони і програли, але насправді, мало не виграли, зокрема, з питань юрисдикції. Також озвучував тезу, що представники позивача не мали повного доступу до документів, хоча насправді вони могли витребувати всі необхідні документи у держави-відповідача, але чомусь не зробили цього.

С.В.: Треба відзначити, що в Стокгольмі нам опонував дуже серйозний фахівець (Кай Хобер) і спростувати його аргументацію було непросто. АМТО вдалося залучити також відомих українських правових експертів - Анну Цират (партнер ЮФ «Юрзовнішсервіс») з правових питань банкрутства (їй опонував наш експерт Олександр Бірюков) та Олексія Святогора з енергетичних питань. Позивачем були прийняті деякі не зовсім зрозумілі процесуальні рішення, але його позиція була досить серйозна.

- Тобто в інвестиційному спорі сторони з самого початку не знаходяться в рівних умовах?

Д.Г.: Можна сказати, що держава-відповідач спочатку знаходиться у дещо гіршому становищі, ніж позивач. В останнього є більше часу на підготовку позову, тоді як час підготовки відповіді державою обмежується процесуальними строками. І, як сказав один з доповідачів на конференції, «держава завжди є жертвою (victim)»: який-небудь чиновник щось робить, а відповідає держава.

С.В.: Багато чого залежить від характеру арбітражного застереження. Більшість інвестиційних спорів виникає сьогодні не з інвестиційного контракту (де сторони рівні), а з міжнародних договорів, і тут немає повної рівності сторін. Держава заздалегідь дає загальну згоду на арбітражний розгляд спорів у міжнародному договорі, в той час як інвестор дає таку згоду в кожному конкретному випадку - не маючи згоди інвестора, держава не може почати арбітражну процедуру і реагує тільки тоді, коли його атакують.

- Які тенденції ви можете виділити в сфері міжнародного арбітражу?

Д.Г.: Кількість інвестиційних спорів за участю держав постійно зростає (причому не тільки в рамках ДЕХ), у великих юридичних фірмах навіть виділяються окремі департаменти, які спеціалізуються виключно на інвестиційних спорах.

Підходи до справи в інвестиційному арбітражі відрізняються від комерційного - у першому випадку присутня як міжнародне приватне, так і міжнародне публічне право. Виявляється, що публічне право, що ми вивчали, можна застосовувати не тільки на дипломатичній службі, а й в адвокатській практиці.

С.В.: Лавиноподібний зростання інвестиційних спорів спостерігається з кінця 90-х років минулого століття і тепер одночасно в різних арбітражних інститутах розглядається більше сотні таких спорів за участю держав. Причин цьому кілька - зростає кількість міжнародних договорів про захист інвестицій з відповідними арбітражними положеннями, предмет інвестиційного спору теж розширюється, оскільки багато договори містять визначення інвестиції, При яких розмежування між захищеною інвестицією і звичайної комерційної трансакцією досить умовно. Зростає і довіру до інвестиційних арбітражу, причому як з боку позивачів, так і з боку держав-відповідачів, оскільки рішення трибуналів досить обгрунтовані. Хоча звучить і критика, як правило, з боку держав, що розвиваються, часом стверджують, що купка західних арбітрів диктує свої умови на догоду транснаціональним корпораціям.

- Юридична фірма «Грищенко та Партнери» (спільно з «Проксен і Партнери») багато років була чи не єдиним радником України в інвестиційних спорах, зараз ситуація змінилася. З чим пов'язане збільшення кількості радників українського Мін'юсту?

С.В.: У співпраці з юридичною фірмою «Проксен і Партнери» ми представляли інтереси держави Україна в трьох завершених інвестиційних спорах, включаючи «справа АМТО». Ще два завершених справи ми вели самостійно. Зараз кількість розглянутих справ за участю України істотно збільшилася, їх десь півтора десятка ( «Грищенко та Партнери» є юридичним радником України у трьох спорах, в одному з них спільно з «Проксен і Партнери»). Природно, ми вітаємо і вважаємо за необхідне розширення кола радників і залучення більшої кількості юридичних фірм, у тому числі і міжнародних. Це неминуча і абсолютно природний процес. Ні одна юридична фірма не в змозі самостійно впоратися з такою кількістю інвестиційних спорів.

- Останнім часом Міністерство юстиції відмовилося від відкритих тендерів на закупівлю юридичних послуг, будучи активними учасниками цього ринку, як ви оцінюєте таку ситуацію?

С.В.: Наскільки мені відомо, у Мін'юсті є внутрішнє положення про тендери, і вони проводяться, але інакше, ніж це було кілька років тому. Юридичні фірми, як і раніше представляють тендерні пропозиції, але відкритих торгів на зниження, як це було раніше, зараз немає. На наш погляд, стара процедура відкритих торгів на зниження була прозора, але не досконала. Фактично формула була складена таким чином, що визначальним був ціновий фактор, а не професійність та підготовка фірми. До речі, міжнародна юридична фірма White Case вперше стала радником України в результаті саме відкритих торгів. Наша фірма тоді зійшла з дистанції, оскільки рівень ціни, досягнутий у ході торгів, був, з нашої точки зору, явно нижче прийнятного. В іншому, більш пізньому «справі« Альфапроектхолдінг », наша фірма виграла у відкритих торгах.

Зараз ситуація інша. До нас періодично звертаються, пропонують подати тендерну заявку. Але якщо відразу не вгадати з найбільш конкурентною пропозицією, то заявка відхиляється без подальших торгів. Так, в останніх справах, що розглядаються в ICSID, держава Україна представляють інші юридичні фірми.

Треба враховувати специфіку клієнта-держави - ми й так працюємо за зниженими ставками, з державою особливо не поторгуешься ...

Д.Г.: Сподіватися на те, що будуть шалені гонорари, не доводиться. Якщо б ми представляли позивачів, то гонорари, думаю, були б на порядок вище.

- У вас є досвід представництва інтересів держави практично в усіх арбітражних інститутах. Де працювати приємніше, комфортніше?

С.В.: На мій погляд, принципової різниці немає. Хоча відмінності враховуються. ICSID - більш формалізований, чітко регламентований, але там більш тривалі і невизначені за часом процедури. У Стокгольмі процедури, навпаки, здаються більш швидкими, хоча терміни часто продовжуються. Арбітражі ad hoc не рідко залучають для адміністративних функцій будь-якої постійна інститут. Ці нюанси можуть вплинути на терміни розгляду, вартість арбітражу для клієнта, але для радників фундаментальних відмінностей немає. Головне - це характер спору, а не арбітражний інститут. При цьому інвестиційні спори дуже трудомісткі, вимагають значних інтелектуальних і організаційних зусиль.

- Тоді в чому їх привабливість для вас?

С.В.: Інвестиційні спори - найбільш цікаві з професійної точки зору. Тут постійно генеруються нові рішення, немає шаблонності. Напрацювання, безумовно, присутні, але кожна справа унікальна.

Д.Г.: Крім того, в інвестиційних спорах дійсно присутня змагальність.

(Розмовляв Олексій Насадюк, «Юридична практика»)