Коментар до статті 368. Одержання хабара

 Коментар до статті 368. Одержання хабара

1. Одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища-

карається штрафом від семисот п'ятдесяти до однієї тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Одержання хабара у великому розмірі, або службовсю особою, яка займає відповідальне становище, або за

попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара,-

карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

3. Одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище,-

карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Примітки: 1. Хабаром у великому розмірі вважається такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому такий, що у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

2. Службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники; заступники керівників органів державної влади та управління, місцевого самоврядування, іх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині 1 статті 9 Закону України "Про державну службу", та особи, посади яких згідно із статтею 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій

3. Повторним у сталях 368 1369 цього Кодексу визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями.

4. Вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара із погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

1. Хабар - це незаконна винагорода матеріального характеру, тобто предмет хабара має виключно матеріальний характер. Ним можуть бути майно (гроші, матеріальні цінності), право на майно (документи, які надають право на отримання майна, користування майном або право вимагати виконання зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг майнового характеру, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо).

Послуги, пільги і переваги, які не мають матеріального змісту (похвальна характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи, інтимний зв'язок тощо), не можуть визнаватися предметом хабара. Одержання такого характеру послуг, пільг чи переваг може розцінюватися як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем'і за наявності для того підстав кваліфікуватися за ст. 364.

Давання-одержання як хабара майна, збування і придбання якого утворює самостійний склад злочину (вогнепальної зброї, крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів або вибухових речовин, холодної зброї, наркотичних засобів, прекурсорів, отруйних або сильнодіючих речовин тощо), кваліфікується за відповідною частиною ст. 368 чи ст. Зб9 і відповідною статтею КК, яка передбачає

відповідальність за збут чи придбання цих предметів (зокрема ст. ст. 263, 307,321).

3. Об'єктивна сторона злочину полягає в одержанні хабара у

будь-якому вигляді.

Одержання хабара означає прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Хабар може даватися хабародавцем службовій особі особисто або через посередника. Способи давання-одержання хабара можуть бути різноманітними і для кваліфікації одержання хабара значення не мають, але вони тісно пов'язані з питанням про предмет хабара.

Із усього розмаїття способів давання-одержання хабара можна виділити дві основні форми: просту і завуальовану. Проста полягає у безпосередньому врученні предмета хабара службовій особі, її

рідним чи близьким, передачі його через посередника чи третіх осіб. Сутність завуальованої форми полягає у тому, що факт давання-одержання хабара маскується у зовні законну угоду ї має вигляд цілком законної операції: різні виплати, премії, погашення боргу, договору купівлі-продажу, кредиту, консультації, експертизи тощо. Така винагорода кваліфікується як хабарництво у випадку, коли вона надавалась-одержувалась незаконно (виплата коштів була безпідставного, речі чи нерухомість продавались за ціною, явно нижчою від реальної, оплата послуг була нееквівалентною тощо).

Якщо встановлено, що службова особа давала згоду на прийняття предмета хабара її родичами чи близькими або була поінформована про надання матеріальних цінностей чи послуг матеріального характеру зазначеним особам і не вжила заходів до їх повернення, то її слід визнавати хабарником. Слід також мати на увазі, що склад злочину, передбаченого ст. 368, має місце не лише тоді, коли службова особа одержала хабар для себе особисто, а й тоді, коли вона одержала його для близьких їй осіб. При цьому не має значення, як фактично було використано предмет хабара.

Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами. Одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за покровительство чи потурання також слід розцінювати як одержання хабара.

Якщо ж службова особа, виконуючи будь-які дії, використовує не можливості, пов'язані з її посадою, а, наприклад, особисте знайомство, дружні, а не службові зв'язки тощо, то у її діях відсутній склад злочину, передбаченого ст. 368.

Не буде складу цього злочину і у випадку одержання незаконної винагороди не у зв'язку з реалізацією можливостей, обумовлених посадою, а за виконання сугубо професійних функцій (наприклад, вручення матеріальних цінностей чи грошей лікарю за вдало проведену операцію).

Одержання службовою особою подарунків не за певні дії по службі, а з метою підлабузництва, для встановлення з нею "добрих" стосунків не є кримінальне караним. Такі дії, у разі вчинення їх службовою особою органів державної влади або органів місцевого самоврядування, можуть підпадати під дію ст. 1 Закону України "Про боротьбу з корупцією".

Відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона його виконувати. Вчинені хабарником за винагороду дії можуть бути як цілком законними (входити до його компетенції, здійснюватися в установленому порядку тощо), так і неправомірними. Якщо скоєні службовою особою у зв'язку з одержанням хабара дії самі є злочинними (службове підроблення, зловживання владою або службовим становищем тощо), вчинене слід кваліфікувати за сукупністю відповідних злочинів.

Відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, до чи після вчинення обумовлених дій був отриманий хабар.

Одержання хабара вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, вчинене нею слід кваліфікувати як замах на одержання хабара. Одержання службовою особою хабара від особи, яка діє з метою ЇЇ викриття і звільняється від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених законом, є закінченим складом злочину і кваліфікується „залежно від обставин справи за відповідною частиною ст. 368.

Третя особа, в інтересах якої винний за хабар має вчинити певні дії з використанням наданої йому влади чи службового становила, - це будь-яка фізична (крім хабародавця) або юридична особа.

3. Суб'єктом одержання хабара може бути лише службова особа. Про поняття службової особи див. коментар, викладений у За-

гальних положеннях до цього розділу.

4. Суб'єктивна сторона одержання хабара характеризується ли-

ше прямим умислом і наявністю корисливого мотиву.

Особливістю суб'єктивної сторони складу цього злочину є тісний зв'язок між умислом хабарника і умислом хабародавця. Змістом умислу першого повинно охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання службовою особою винагороди. Якщо особа, надаючи службовій особі незаконну винагороду з тих чи інших причин не усвідомлює, що вона дає хабар (наприклад, у зв'язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання хабара, а службова особа - за одержання хабара. Дії останньої за наявності для того підстав можуть кваліфікуватися як зловживання владою чи службо-

вим становищем, обман покупців чи замовників, шахрайство тощо.

Дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи інші цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір їх привласнити, слід кваліфікувати не за ст. 368, а за відповідними частинами ст. ст. 190 і 364 як шахрайство і зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності для того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 і 369 (підбурювання до замаху На давання хабара).

5. До кваліфікованих видів злочину закон відносить одержання хабара: 1) у великому розмірі; 2) службовою особою, яка займає відповідальне становище; 3) за попередньою змовою групою осіб;

4) повторно; 5) поєднане з вимаганням хабара (ч. 2 ст. 368); до особливо кваліфікованих - одержання хабара: 1) в особливо великому розмірі; 2) службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище (ч, 3 ст, 368).

Поняття великого й особливо великого розміру хабара визначено в п. 1 примітки до ст. 368.

Не об'єднане єдиним умислом одержання декількох хабарів, кожен із яких не перевищує в двісті (п'ятсот) і більше разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян, не може кваліфікуватися як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо їх загальна сума перевищує ці розміри. У зв'язку з цим послідовне одержання одного хабара у великому, а другого - в особливо великому розмірах треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, тобто за частинами 2 і 3 ст, 368. Якщо ж умисел службової особи при одержанні декількох хабарів був спрямований на отримання збагачення у великих чи особливо великих розмірах (наприклад, у випадках систематичного одержання хабарів на підставі так званих "такс" або у формі "поборів", "данини" тощо), її дії слід кваліфікувати як одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі.

Якщо при умислі службової особи на отримання хабара у великому або особливо великому розмірі з причин, що не залежали від її волі, нею було отримано лише частину обумовленого хабара, її дії слід кваліфікувати як замах на одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі.

Відповідно до п. 3 примітки до ст. 368 повторним визнається одержання хабара, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст. ст. 368 або 369.

Одночасне одержання службовою особою хабара від декількох осіб слід кваліфікувати як вчинене повторно тоді, коли хабар передається за вчинення дій в інтересах кожної особи, яка дає хабар, а службова особа усвідомлює, що вона одержує хабар від декількох осіб.

Оскільки цією ознакою (повторністю) охоплюються як перший, Так і наступні злочини, кваліфікувати перший злочин додатково ще й за ч. 1 ст. 368 (ч. 1 ст. 369) не потрібно. Це не стосується тих випадків, коли певні злочини були закінченими, а інші - ні, і випадків, коли особа певні злочини вчинила як виконавець, а інші - як організатор, підбурювач чи пособник. У таких випадках незакінчені злочини і злочини, які особа вчинила не як виконавець, повинні отримувати окрему кваліфікацію з посиланням на ч. 1 ст. 14, відповідну частину ст. ст. 15 чи 27.

Одержання службовою особою в декілька прийомів одного хабара за виконання чи невиконання обумовлених з тим, хто дає хабар, Дій, слід розглядати як продовжуваний злочин. Кваліфікувати у таких випадках дії винного за ознакою повторності не можна.

Визначення понять службова особа, яка займає відповідальне становище і службова особа, яка займає особливо відповідальне становище дано у п. 2 примітки до цієї статті.

Перелік осіб, які визнані п. 2 примітки до ст. 368 такими, що займають відповідальне або особливо відповідальне становище, є вичерпним і розширювальному тлумаченню не підлягає. Висновок суду про те, що службова особа займала відповідальне або особливо відповідальне становище, має бути мотивованим.

Хабар слід вважати одержаним групою осіб за попередньою змовою, якщо у вчиненні злочину як співвиконавці брали участь дві і більше службові особи, які домовилися про спільне одержання хабара, як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання. Зговір при вчиненні цього злочину - це насамперед згода на спільне з іншими службовими особами використання службового становища для одержання одного чи декількох хабарів.

Кваліфікація дій хабарників за зазначеною ознакою може здійснюватись тоді, коли учасниками групового одержання хабара є лише службові особи - одержувачі хабара, тобто співвиконавці, а не пособники у хабарництві як співучасники одержання хабара. Співвиконавцями слід вважати службових осіб, які одержують хабар за виконання чи невиконання дій, які кожен із них міг чи повинен був виконати з використанням службового становища. Для кваліфікації одержання хабара як вчиненого групою осіб за попередньою змовою не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати обумовлені з тим, хто дав хабар, дії, чи усвідомлював той, хто дав хабар, що в його одержанні бере участь декілька службових осіб. Злочин за таких обставин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співучасників.

Розмір одержаного групою осіб хабара визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг. Якщо хабар одержано у великому або особливо великому розмірі, кожен із учасників злочину, якщо він був про це обізнаний, несе відповідальність за одержання хабара за цих кваліфікуючих ознак, навіть якщо розмір одержаного ним особисто не є великим або особливо великим. У випадку, якщо службова особа одержала хабар без попередньої домовленості з іншою службовою особою, а після цього передала їй частину одержаного як хабар, вона несе відповідальність за сукупністю злочинів - за одержання і давання хабара.

Поняття вимагання хабара визначено у п. 4 примітки до цієї статті.

Вимагання може бути вчинене як у формі прямого примушування, коли службова особа пред'являє вимогу дати хабар, погрожуючи у випадку невиконання цієї вимоги вчинити (або не вчинити) з використанням влади чи службового становища дії, які можуть заподіяти шкоди правам і законним інтересам того, до кого звернута

ця вимога, так і в завуальованій формі - шляхом умисного створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів.

У випадках, коли особа, в якої вимагали хабар, незважаючи на вчинення щодо неї дій, спрямованих на примушування до давання хабара, з тих чи інших причин хабар не дала, дії службової особи, яка вимагала хабар, залежно від конкретних обставин справи, слід кваліфікувати як готування до одержання хабара шляхом вимагання чи замах на вчинення цього злочину.

Постанова ПВС № 12 від 7 жовтня 1994 р. "Про судову практику у справах про хабарництво".