Коментар до статті 216. Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підробле

Коментар до статті 216. Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору чи контрольних марок

І. Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору або контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм чи голографічних захисних елементів -

караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до чотирьох років.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб,-

караються штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років, з конфіскацією товарів, промаркованих підробленими марками чи голографічними захисними елементами.

1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є фінансова система держави в частині встановленого законодавством порядку сплати акцизного збору на алкогольні напої і тютюнові вироби та надходжень від реалізації контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм. Додатковим обов'язковим об'єктом виступають авторське та суміжні права, права і законні інтереси споживачів, осіб, які займаються розповсюдженням примірників аудіовізуальних творів та фонограм.

2. Предметом злочину є: 1) марки акцизного збору на алкогольні напої і тютюнові вироби; 2) контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм; 3) голографічні захисні елементи.

Марка акцизного збору - це спеціальний знак, наявність якого на предметах засвідчує сплату акцизного збору і підтверджує легальність ввезення і реалізації в Україні відповідних виробів.

Марки акцизного збору належать до переліку бланків цінних паперів та документів суворого обліку, право на виготовлення яких надано лише Банкнотно-монетному двору НБ. Зразки марок акцизного збору затверджуються ДПА України. Кожна марка має свій окремий номер.

Банкнотно-монетним двором НБ за зведеними заявками-розрахунками ДПА виготовляються: 1) марки акцизного збору на алкогольні напої, Марки для товарів вітчизняного та імпортного виробництва розрізняються за написом (АВ або АІ). Марка на алкогольні напої імпортного виробництва з вмістом спирту етилового від 1,2

до 8,5 відсотка об'ємних одиниць містить напис "1,2--8,5%"; 2) марки акцизного збору на тютюнові вироби. Марки для продукції вітчизняного і імпортного виробництва розрізняються за написом (ТВ або ТІ); 3) спеціальні марки, призначені для маркування конфіскованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Вони відрізняються від звичайних акцизних марок кольором і написом "Конфіскат".

Марки акцизного збору у встановленому законодавством порядку продаються тим суб'єктам підприємництва, які є платниками акцизного збору з алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Від злочинів, передбачених ст. ст. 199 і 224, у формі виготовлення, збуту та використання підроблених цінних паперів кримінальне карані дії з марками акцизного збору відрізняються за предметом.

Акцизні марки, не перебуваючи у вільному цивільно-правовому обігові і не надаючи права особі реалізовувати відповідні підакцизні товари, лише регулюють порядок реалізації алкогольних і тютюнових виробів, а саме, посвідчують, що акцизний збір сплачено.

На відміну від ст. 216 КК предметом правопорушення, передбаченого ст. 164-5 КАП, є не марки, а безпосередньо алкогольні напої і тютюнові вироби, на яких або немає належним чином розміщених марок акцизного збору, або які марковані підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору. Адміністративну відповідальність встановлено за зберігання і транспортування таких товарів.

Контрольна марка для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм - це спеціальний знак, що засвідчує додержання авторських і суміжних прав і дає право на розповсюдження, у тому числі шляхом імпорту, оптової та роздрібної торгівлі, примірників аудіовізуальних творів та фонограм на території України та їх експорту. Під розповсюдженням належить розуміти випуск в обіг примірників аудіовізуальних творів та фонограм і наступні за цим будь-які дії розповсюджувачів, які тягнуть незалежно від способу передачу права власності, права володіння, права користування чи права розпорядження цим примірниками.

Контрольні марки виготовляються на замовлення Державного департаменту інтелектуальної власності. Технологія виготовлення контрольних марок має забезпечувати їх одноразове використання. Контрольна марка має серію та номер. Виготовляються такі серії контрольних марок; "А" - для аудіокасет; "В" - для відеокасет; "К" - для компакт-дисків. Під час виготовлення контрольних марок здійснюється їх наскрізна нумерація. Зразки та технічний опис контрольних марок затверджуються Державним департаментом інтелектуальної власності та виробником за погодженням з МФ, МВС і СБ.

Аудіовізуальним твором визнається твір, який складається з набору пов'язаних між собою зображень, що створюють відчуття руху із супроводжуючим звучанням або без нього, який можна бачити, а за наявності супроводжуючого звучання - чути. До аудіовізуальних творів належать кінематографічні та інші твори, виражені засобами, аналогічними кінематографії, на магнітних плівках, платівках, дисках тощо.

Фонограма - це виключно звуковий запис будь-якого виконання чи інших звуків. Примірниками фонограм є грамофонні платівки, диски, магнітофонні касети та інші носії записів.

Примірник аудіовізуального твору чи фонограми - це відтворена у будь-якій матеріальній формі копія аудіовізуального твору чи фонограми, яка містить у собі всі або значну частину зображенні чи звуків, що є складовими частинами цього аудіовізуального твору чи фонограми.

Примірники аудіовізуальних творів та фонограм маркуються контрольними марками перед їх випуском в обіг. Маркування контрольною маркою здійснюють імпортер, експортер чи відтворювач, який випускає примірники в обіг. Право на одержання контрольних марок мають імпортери, експортери та відтворювані примірників аудіовізуальних творів та фонограм, які внесені до Єдиної

реєстру одержувачів контрольних марок.

Від злочину, передбаченого ст. 216 в частині незаконних дій контрольними марками, потрібно відмежовувати адміністративний проступок (ст. 164-9 КАП), предметом якого виступають не марки, а безпосередньо примірники аудіовізуальних творів та фонограм.

Голографічний захисний елемент - це голографічний елемент, призначений для маркування носіїв інформації, документів і товарів з метою підтвердження їх справжності, авторства тощо, виконаний з використанням технологій, що унеможливлюють його несанкціоноване відтворення. Голографічним елементом визнається матеріальний об'єкт з тонкошаровою структурою, який створюється з метою формування (відновлення) записаного на ньому зображення шляхом інтерференції та дифракції світла.

Для захисту носіїв інформації, документів і товарів використовуються тільки ті голографічні елементи, які мають сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок департаменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації СБ

внесені до Єдиного реєстру виготовлення голографічних захисниз елементів.

За конструктивним виконанням розрізняються такі види голографічних захисних елементів; 1) гнучка етикетка - наклейка;

2) фольга для гарячого припресування до об'єкта захисту; 3) плівка для ламінування документа, що захищається; 4) пломба із спеціального матеріалу або речовини; 5) зображення або позначка безпосередньо на об'єкті захисту.

Голографічні елементи застосовуються для захисту документів і товарів, які підлягають обов'язковому захисту від підробки (їх перелік затверджується КМ за поданням СБ), а також інших документів і товарів, голографічний захист яких запроваджується -за ініціативою їх власників.

3. Об'єктивна сторона злочину полягає у вчиненні однієї з таких дій: 1) незаконне виготовлення марок акцизного збору, контрольних марок для маркування-упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм або голографічних захисних елементів; 2) їх підроблення; 3) використання незаконно виготовлених, незаконно одержаних або підроблених марок акцизного збору, контрольних марок чи голографічних захисних елементів; 4) збут незаконно виготовлених, незаконно одержаних або підроблених марок акцизного збору, контрольних марок чи голографічних захисних елементів.

Незаконним виготовлення марок акцизного збору і контрольних марок буде у разі: Ї) виготовлення марок без належним чином оформленої зведеної заявки-розрахунку Державної податкової адміністрації або Державного департаменту інтелектуальної власності, тобто їх виготовлення без дозволу; 2) виготовлення марок у кількості, яка перевищує вказану в зведеній заявці-розрахунку; 3) виготовлення марок іншого виду, ніж вказаний у зведеній заявці-розрахунку; 4) виготовлення марок за фальсифікованою (підробленою) зведеною заявкою-розрахунком; 5) виготовлення марок не за зведеною заявкою-розрахунком, а на замовлення інших суб'єктів (місцевих податкових органів, безпосередньо підприємств - виробників товарів, що підлягають маркуванню, тощо); 6) виготовлення марок на підприємстві, яке не має права на їх виготовлення, тобто неналежним виробником.

Предметом коментованого злочину у формі незаконного виготовлення є справжні марки акцизного збору та контрольні марки, тобто знаки, які за своїми характеристиками (якість паперу, колір, дизайн, способи захисту тощо) відповідають встановленим зразкам.

Про поняття підроблення див. коментар до ст. ст. 358, 366. Способом підроблення вказаних фальшивих марок або голографічних елементів можуть бути типографський, ксерокопіювання, малювання, фотографування, тиснення, наклеювання, комп'ютерна графіка тощо.

Використання незаконно виготовлених або одержаних, а також

підроблених марок означає маркування такими марками алкогольних напоїв та тютюнових виробів або примірників аудіовізуальних творів чи фонограм. Марки акцизного збору мають бути наклеєні виробниками алкогольних напоїв і тютюнових виробів на кожну пляшку, пачку (упаковку), у т.ч. сувенірну, у такий спосіб, щоб вони розривалися під час відкупорювання (розкривання) товару. Маркування примірника аудіовізуального твору чи фонограми здійснюється шляхом наклеювання контрольної марки на упаковку цього примірника (поліграфічну вкладку, целофанову обгортку тощо) у лівому верхньому куті зворотної сторони цього примірника.

Використання голографічних захисних елементів означає нанесення їх на документи і товари, захист яких запроваджується.

Незаконне одержання марок акцизного збору і контрольних марок, подальший збут ї використання яких тягне кримінальну відповідальність за ст. 216, означає отримання їх, з порушенням встановленого законодавством порядку. Незаконне зберігання марок акцизного збору тягне адміністративну відповідальність (ч. З ст, 164-5 КАП).

Марки акцизного збору і контрольні марки можуть бути незаконно отримані в результаті подання особою сфальсифікованих документів, їх викрадення із спеціалізованих підприємств під час перевезення, зберігання або в результаті зловживання службовою особою податкового органу чи Державного департаменту інтелектуальної власності своїм службовим становищем або внаслідок 'й службової недбалості під час реалізації марок.

Будь-яка посередницька діяльність з одержання та розповсюдження контрольних марок для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм забороняється. Тому придбання справжніх марок не в Державному департаменті інтелектуальної власно-

сті, а в іншого не уповноваженого на це законодавством суб'єкта, слід визнавати їхнім незаконним одержанням.

Під збутом незаконно виготовлених і одержаних чи підроблених марок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів слід розуміти будь-яку форму їх сплатного чи безоплатного відчуження (продаж, обмін, дарування, передача в борг,у рахунок погашення боргу тощо).

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із перерахованих дій.

4. Суб'єктом злочину у формі незаконного виготовлення марок акцизного збору, контрольних марок І голографічних захисних елементів є працівники спеціалізованих підприємств, які здійснюють їх виготовлення.

Суб'єкт злочину в інших його формах загальний. Якщо цей злочин вчинює службова особа з використанням свого службового становища, її дії за наявності підстав кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 216 і 364.

5. З суб'єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Якщо незаконне виготовлення, підроблення чи використання марок акцизного збору вчинюються з метою ухилення від сплати акцизного збору, дії винного за наявності підстав додатково кваліфікуються за ст. 212. Незаконні дії з контрольними марками для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм, які поєднуються з порушенням авторського права чи суміжних прав, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 216 і Ї76.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 216) є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб. Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї, а про поняття попередньої змови групи осіб - ст. 28 і коментар до неї.

Закон України "Про акцизний збір на алкогольні напої і тютюнові вироби" від 15 вересня 1995р.

Закон України "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм " від 23 березня 2000 р.

Указ Президента України "Про захист документів і товарів голографічними захисними елементами" від 15 листопада 2000 р.

Порядок реалізації або знищення конфіскованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Затверджений постановою КМ № 1284 від 24 жовтня 1996р.

Постанова КМ і НБ "Про виготовлення бланків цінних паперів та документів суворого обліку" № 933 від 27 серпня 1997р.

Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Затверджене постановою КМ в рєдакції № 1956 від 10 грудня 1998р.

Положення про порядок виробництва, зберігання, продажу контрольних марок та маркування примірників аудіовізуальних творів чи фонограм. Положення про Єдиний реєстр одержувачів контрольних марок. Положення про порядок зберігання та знищення немаркованих примірників аудіовізуальних творів чи фонограм. Затверджені постановою КМ № 1555 від 13 жовтня 2000 р.

Положення про порядок голографічного захисту документів і товарів. Затверджене постановою КМ №171 від 24 лютого 2001 р.

Ліцензійні умови провадження розроблення, виробництва, впровадження, сертифікаційних випробувань, ввезення, вивезення голографічних захисних елементів. Затверджені наказом Держпідприємництва та Департаменту спеціальних телекомунікацібних систем та захисту інформації СБУ№ 85/65 від 29 грудня 2000р.

Порядок продажу (видачі) контрольних марок для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм. Затверджений наказом МОН № 101 від 2 березня 2001р.