Коментар до статті 207. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті

Коментар до статті 207. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті

1. Умисне ухилення службових осіб підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності або осіб, які здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи, від повернення в Україну у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг), або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, а також умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей, -

карається штрафом у розмірі від шестисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також умисне ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, або умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей у великих розмірах -

караються обмеженням волі на строк від трьох до п'яти років або позбавленням волі на строк до трьох років.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Примітки: 1.Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей; отриманих від цієї виручки, чи приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей визнаються вчиненими у великому розмірі, якщо ця виручка, товари або інші матеріальні цінності в тисячу і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (у перерахунку у валюту України за офіційним курсом національної валюти, визначеним Національним банком України, на останній день строку, передбаченого законодавством для перерахування виручки в Іноземній валюті з-за кордону).

2. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, чи приховування будьяким способом такої виручки, товарів або Інших матеріальних цінностей визнаються вчиненими в особливо великому розмірі, якщо ця виручка, товари або інші матеріальні цінності у три тисячі І більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (у перерахунку у валюту України за офіційним курсом національної валюти, визначеним Національним банком України, на останній день строку, передбаченого законодавством для перерахування виручки в іноземній валюті з-за кордону),

1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є встановлений порядок здійснення міжнародних валютних розрахунків, покликаний забезпечувати надходження валютних коштів і формування валютних резервів держави. Додатковим обов'язковим об'єктом виступає закріплений законодавством порядок формування доходної частини бюджету за рахунок збирання податків та інших обов'яззкових платежів з доходів в іноземній валюті.

Предметом злочину є: 1) виручка в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг); 2) товари та інші матеріальні цінності, отримані від цієї виручки.

До іноземної валюти належать іноземні грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але піддягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях, що перебувають на рахунках або вносяться до банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України. Під іноземною валютою розуміється як власне іноземна валюта, так і банківські метали, платіжні документи та інші цінні папери, виражені в іноземній валюті або банківських металах.

Експорт - це продаж товарів українськими суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності іноземним суб'єктам господарської Діяльності з вивезенням або без вивезення цих товарів через митний кордон України.

З огляду на те, що у ст. 207 йдеться про приховування виручки в іноземній валюті, одержаної саме від продажу експортованих товарів, робіт або послуг, предметом коментованого злочину, за загальним правилом, не визнаються: 1) дохід в іноземній валюті, одержаний від продажу на території України товарів, робіт, послуг, навіть якщо кошти перераховані резидентові України на його закордонний валютний рахунок; 2) іноземна валюта, одержана внаслідок конвертації виручки у національній валюті України, отриманої від продажу товарів, за надання послуг або виконання робіт в Україні. Виручку в іноземній валюті за продаж товарів (робіт, послуг) в межах території України потрібно розглядати як предмет злочину, передбаченого ст, 207 (в частині приховування валютної виручки), лише у тому разі, коли невивезений через митний кордон товар (послуга, робота) був проданий резидентом України іноземному суб'єкту господарської діяльності.

Не можуть розглядатись як виручка в іноземній валюті валютні кошти, які надходять резидентам як оплата випущених ними акцій чи облігацій, як кредитні ресурси, внесок іноземного інвестора до статутного фонду спільного підприємства або як внесок у здійснювану спільну діяльність, а також та іноземна валюта, котра одержана як дарунок, спадщина, благодійна допомога.

Доходи і дивіденди в іноземній валюті, одержані в результаті здійснення інвестиційної діяльності за межами України, не є виручкою резидентів в іноземній валюті. Приховування доходу в іноземній валюті, який не є виручкою в іноземній валюті, за наявності підстав може бути кваліфіковане, наприклад, за ст. 212.

Товар - це будь-яка продукція, послуги, роботи, права інтелектуальної власності та інші немайнові права, призначені для продажу (сплатної передачі). До інших матеріальних цінностей можна віднести, наприклад, сировину, компоненти, напівфабрикати, корисні копалини. Товари та інші матеріальні цінності є предметом даного злочину лише за умови, що вони придбані за рахунок раніше'отриманої виручки в іноземній валюті.

3. З об'єктивної сторони вчинення злочину можливе у двох формах; 1) умисне ухилення від повернення в Україну у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті або матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки; 2( умисне приховування будьяким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей. Такі діяння можуть проявлятися у діях або бездіяльності.

Для наявності складу злочину у першій його формі слід встановити; а) наявність виручки в іноземній валюті; б) факт отримання резидентом такої виручки; в) факт незарахування її на рахунки в уповноважених банках; г) умисел особи, спрямований на приховування виручки в іноземній валюті; д) відсутність дозволу НБУ на незарахування валютної виручки у визначений законодавством строк. Відповідальність за ст. 207 виключається у тому разі, коли український суб'єкт ЗЕД не одержує виручку в іноземній валюті у

зв'язку зі скрутним економічним становищем іноземного контрагента.

Виручка резидентів у іноземній валюті піддягає зарахуванню на їхні валютні рахунки в уповноважених банках у строки сплати заборгованості, визначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного оформлення (виписування вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а у разі експорту робіт, послуг, прав інтелектуальної власності - з моменту підписання акта або іншого документа, який засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Закон передбачає можливість продовження строків повернення валютної виручки. Стосовно деяких видів продукції встановлено більш тривалі терміни (180 і 500 календарних днів). Умисне невиконання резидентом вказаної вимоги законодавства утворює склад злочину, передбаченого ст. 207.

Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, що поєднується з незаконним відкриттям або використанням за межами України валютних рахунків, потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 207 і 208.

Крім ухилення від повернення виручки в іноземній валюті за товари, роботи або послуги, що експортуються, злочином є також приховування у будь-який спосіб такої виручки та відповідних матеріальних цінностей. Способами приховування, зокрема, виступають: 1) договірне зменшення валютно-розрахункових зобов'язань партнера-нерезидента, у т.ч. шляхом заліку взаємних вимог; 2) часткове приховування валютної виручки шляхом оплати за її допомогою видатків за кордоном, не пов'язаних з даною зовнішньоекономічною операцією, у т.ч. шляхом перерахування коштів на банківський рахунок іноземного підприємства в рахунок виконання зобов'язання за іншим контрактом; 3) готівкові виплати нерезидентам з готівкової валютної виручки до здачі її в банк для зарахування на валютний рахунок; 4) незарахування валютної виручки під час здійснення операцій, які передбачають зустрічні закупки за схемою "товар-реалізація-товар"; 5) заздалегідь погоджені з іноземним контрагентом, який придбаває експортований товар, анулювання акредитиву або неакцептованість інкасо.

Приховування виручки слід вбачати в діях підприємців-експортерів робочої сили, які за роботу, виконану за кордоном найманими працівниками, отримують кошти в іноземній валюті, які залишаються за межами України. Зі своїми працівниками такі роботодавці розраховуються в Україні національною валютою.

За ст. 207 потрібно кваліфікувати так званий псевдодемпінг, при якому відбувається заниження (порівняно з реальною) контрактної ціни на експортовані товари або сировину (угоди з "подвійним дном").

Способом вчинення злочину, передбаченого ст. 207, виступає також навмисне порушення вітчизняним експортером договірних умов, що обумовлює, зокрема, фіктивні виплати іноземному партнерові значних штрафних санкцій порушником контракту. Приховування валютної виручки може полягати в укладанні фіктивних бартерних угод, які маскують фактичну купівлю-продаж товару, з переказом іноземної валюти (ціни договору) на рахунки в іноземних банках.

Особа, яка умисно не здійснила у встановленому порядку декларування доходів в іноземній валюті, які одержані нею в результаті здійснення підприємницької діяльності за межами України і визнаються її валютною виручкою, вчинює злочин, передбачений ст. 207.

Обов'язковою ознакою цього злочину у його першій формі є місце вчинення - територія іншої держави. Стосовно другої форми законодавець не вимагає, щоб виручка в іноземній валюті, яка Приховується у будь-який спосіб, була отримана за експортовану продукцію обов'язково за межами України.

Злочин визнається закінченим з моменту: 1) ненадходження виручки в іноземній валюті на рахунок уповноваженого банку у налєжний строк (йдеться про строк, який встановлений валютним законодавством і у разі необхідності скоригований за допомогою механізму продовження терміну повернення виручки в іноземній валюті); 2) фактичного вчинення дій, які спрямовані на неповернення виручки в іноземній валюті з-за кордону або які полягають у приховуванні виручки чи відповідних матеріальних цінностей (саме то-

му закінчений злочин вбачається, наприклад, в діях керівника підприємства, який, не очікуючи настання граничного моменту повернення валютної виручки, фактично витрачає на ті чи інші потреби кошти в іноземній валюті, отримані внаслідок виконання зарубіжним партнером умов експортного договору); 3) недекларування у визначений законодавством термін або недостовірного декларування доходів в іноземній валюті (валютної виручки), одержаних резидентами за межами України.

Спрямовані на повернення валютної виручки заходи, які вжиті вже після того, як сплив відповідний термін, не виключають кваліфікацію дій винного за ст. 207. Якщо валютна виручка прокручується в межах встановленого законодавством терміну її повернення, притягнення службових осіб підприємства - резидента або тих, хто здійснює господарську діяльність без створення юридичної особи, за ст. 207 виключається. За наявності для цього підстав приховування у такій ситуації отриманого за кордоном доходу в іноземній валюті може утворювати склад злочину, передбачений ст. 212.

Приховування виручки в іноземній валют; і наступне заволодіння нею службовою особою підприємства - резидента потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 207 і 191.

4. Суб'єкт злочину спеціальний. Це; 1) службові особи підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності; 2) особи, які здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи.

Про поняття службової особи див. примітки 1 і 2 до ст. 364 та Загальні положення до розділу XVII Особливої частини КК, про поняття господарської діяльності -коментар до ст. 202.

Доходи, одержані за межами України громадянином з постійним місцем проживання в Україні, включаються до складу його сукупного оподатковуваного доходу в Україні, а тому за наявності ознак злочину, передбаченого ст. 212, така особа має нести відповідальність за умисне ухилення від сплати податків. При цьому, визначаючи розмір несплаченого прибуткового податку, слід враховувати механізм зарахування податків, сплачених за кордоном.

Дії службової особи комерційного банку, яка навмисно, за попередньою домовленістю з резидентом не передає у відповідні органи дані про перевищення конкретним суб'єктом термінів повернення в Україну виручки в іноземній валюті, слід кваліфікувати за ч. 5 ст. 27 і ст. 207 як пособництво ухиленню від повернення виручки в іноземній валюті і, за наявності підстав, як відповідний злочин у сфері службової діяльності (наприклад, ст. ст. 364, 368).

5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Наявність умислу може підтверджуватись вчиненням, зокрема, таких дій: внесення у зовнішньоекономічний контракт змін і доповнень вже після митного оформлення товару і неповідомлення про це уповноваженого банку; доручення іноземному партнерові перерахувати виручку в іноземній валюті на банківські рахунки третіх осіб; участь в тій чи іншій формі керівника підприємства-резидента, його родичів або інших близьких осіб у діяльності іноземного партнера, який не виконав взяте на себе згідно з укладеним договором зобов'язання; ліквідація підприємства-резидента до виконання ним своїх фінансових зобов'язань перед державою.

Якщо в діях особи вбачаються всі ознаки розглядуваного складу злочину, і при цьому приховування виручки в іноземній валюті виступає як спосіб приховування або заниження об'єкта оподаткування, дії винного потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 207 і 212. У разі, коли валютна виручка, будучи в принципі об'єктом оподаткування, відображається у бухгалтерському і податковому обліку підприємства, але водночас умисно не повертається в Україну у встановлений законодавством термін, вчинене слід кваліфікувати лише за ст. 207.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину ( ч. 2 ст. 207) є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) у великих розмірах, а особливо кваліфікуючою ознакою (ч. З ст. 207) - вчинення його в особливо великих розмірах.

Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до ст. 205, про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ч. 2 ст. 28 і коментар до неї. Поняття великих і особливо великих розмірів розкривається у примітці до ст. 207.

Закон України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" від 23 вересня 1994р.

Закон України "Про оподаткування прибутку підприємств в редакції від 22 травня 1997р. (ст. ст. 4, 7, 19).

Закон України "Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності" від 23 грудня 1998р.

Указ Президента України "Про невідкладні заходи щодо повернення в Україну валютних цінностей, що незаконно знаходяться за Гґ межами" від їв червня 1994р.

Указ Президента України "Про інвестування майнових цінностей резидентів за межами України" від 13 вересня 1995р.

Указ Президента України "Про заходи щодо недопущення відпливу з України валютних та інших майнових цінностей" від 27 червня 1999р.

Розпорядження Президента України Про впорядкування контролю за зовнішньоекономічною діяльністю резидентів України від 21 лютого 2000 р.

Порядок віднесення операцій резидентів при здійсненні ними зовнішньоекономічної діяльності до договорів виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, оперативного та фінансового лізингу, поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення. Затверджений постановою КМ№ 882 від 28 грудня 1994р.

Типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів). Типові форми захисних застережень до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), які передбачають розрахунки в Іноземній валютіЗатверджені постановою КМ №444 від 21 травня 1995р.

Положення про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення резидентами майнових інвестицій за межами України. Затверджене постановою КМ №329 від 19 лютого 1996р.

Постанова КМ і НБУ "Про посилення контролю за проведенням розрахунків резидентів і нерезидентів за зовнішньоекономічними операціями" № 1968 від 12 грудня 1998р.

Порядок видачі разового індивідуального дозволу на перевищення встановленню строків ввезення товарів (виконання робіт, надання послуг), які імпортуються за бартерними договорами. Затверджений постановою КМ № 1489 від 13 серп-

ня 1999 р.

Форма Декларації про валютні цінності, доходи та майно, що належать резиденту і знаходяться за межами України. Затверджена наказам МФ № 207 від 25 грудня 1995р.

Положення про порядок, застосування сої. 16 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.93 № 15-93 ''Про систему валютного регулювання і валютного ко нтролю" Затверджене постановою Правління НБ від 4 липня 1997 р. № 212 (в редакції постанови Правління НБУ від 20 липня 1998 р. № 280).

Постанова Правління НБ "Про порядок обов'язкового продажу надходжень і іноземній валюті на користь резидентів - юридичних осіб" № 349 від 4 вересні 1999 р.

Інструкція про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення інвестицій за кордон. Затверджена постановою Правління НБ від 16 березня 1999 і № 122.

Інструкція про порядок здійснення контролю й отримання ліцензій за експортними, імпортними та лізинговими операціями. Затверджена постановою Правління НБ № 136 від 24 березня 1999 р.