Законодательное регулирование смс-рассылок: миф или реальность?

Законодательное регулирование смс-рассылок: миф или реальность?

С каждым днем популярность использования смс-рассылок для увеличения объема продаж стремительно растет. Причин несколько, и все они достаточно убедительны: дешевизна смс-рекламы, возможность охвата широкого круга аудитории и, самое важное, уверенность в том, что получатель прочтет сообщение, – согласно статистически данным 90% людей читают все поступающие смс.

Наряду с растущей популярностью смс-рассылок приобретает угрожающие объемы и недостаток этого эффективного способа коммуникации с клиентами – спам. Впрочем, сами же компании, использующие инструменты мобильного маркетинга, зачастую не осознают, что существует разница между санкционированной рассылкой и спамом и, что, прибегая к последнему, они вызывают негативную реакцию потребителя и нарушают ряд законов Украины.
Закон и смс

Осуществление смс-рассылок регулируется в той или иной степени Законом Украины «О рекламе», Законом Украины «О защите персональных данных», Законом Украины «О защите прав потребителей».

Так, п. 1 ст. 19 Закона Украины «О защите прав потребителей» запрещает нечестную предпринимательскую практику. Такой деятельностью, в частности, считается деятельность (действия или бездействие), которая вводит потребителя в заблуждение или является агрессивной (содержит элементы принуждения, приставания, влияет или может повлиять на свободу выбора либо поведение потребителя относительно приобретения продукции).

    Более того, в соответствии с ч. 5 ст. 19 данного Закона как агрессивные запрещаются такие формы предпринимательской практики, как осуществление постоянных телефонных, факсимильных, электронных или иных сообщений без согласия потребителя. То есть, в том числе смс-спам.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 15 Закона Украины «О рекламе» при распространении рекламы услуг с использованием электросвязи, в том числе телефонной, текст рекламы должен содержать точную информацию о содержании рекламируемой услуги; стоимости рекламируемой услуги; возрастных и иных ограничениях, установленных законодательством и производителем услуги относительно круга потребителей, на которых направлена реклама; платное или бесплатное использование канала телефонной связи при предоставлении рекламируемой услуги и стоимость одной минуты телефонной связи при получении услуги в соответствующем регионе; полное имя, наименование, адрес поставщика рекламируемой услуги. Если какая-либо информация из причисленной отсутствует (что и происходит в большинстве случаев), то компания, осуществившая такую смс-рассылку, нарушила законодательство о рекламе.

Важно также упомянуть и о п. 6. ст. 6 Закона Украины «О защите персональных данных», согласно которой не допустима обработка (сбор, регистрация, накопление, хранение, адаптация, изменение, возобновление, использование и распространение, обезличивание, уничтожение) персональных данных физического лица без его согласия, кроме случаев, определенных законом, и только в интересах национальной безопасности, экономического благосостояния и прав человека.

    Хотя исходя из приведённого в статье 1 Закона определения термина «персональные данные» отдельно взятый номер мобильного телефона (без указания имени и фамилии его владельца) не является персональными данными (поскольку не может идентифицировать его владельца), факт обращения посредством смс-сообщения к такому лицу является обработкой персональных данных этого лица, и, следовательно, подпадает под нормы данного Закона.

То есть, для того чтобы отправить смс-сообщение конкретному физическому лицу, компания обязана предварительно получить согласие этого физического лица. В ином случае отправитель смс-сообщения нарушает положения Закона Украины «О защите персональных данных».
Сложная безнаказанность

Стоит отметить, что законодательство Украины содержит достаточно норм, дающих возможность привлечь к ответственности лиц, осуществляющих смс-спам. Так, согласно со ст. 182 Уголовного кодекса Украины «сбор, хранение, использование или распространение конфиденциальной информации о лице без его согласия наказывается штрафом до 50 необлагаемых минимальных доходов граждан, исправительными работами сроком до двух лет, арестом на срок до шести месяцев или ограничением свободы на срок до трех лет». Но здесь стоит отметить, что новая редакция Закона Украины «Об информации» (которая вступит в силу с 10.05.2011 года), в отличие от действующей редакции данного Закона, приводит исчерпывающий перечень сведений о физическом лице, которые являются конфиденциальными, и номер телефона в этот перечень не включён. Следовательно, со вступлением в силу новой редакции Закона Украины «Об информации» упомянутая статья 182 Уголовного кодекса не сможет применяться к незаконному смс-спаму.

Согласно же ст. 363 Уголовного кодекса Украины «умышленное массовое распространение сообщений электросвязи, осуществленное без предварительного согласия адресатов, наказывается штрафом от 500 до 1000 необлагаемых минимальных доходов граждан либо ограничением свободы на срок до трех лет.

    Однако стоит отметить, что данную норму вряд ли удастся применить к таким нарушителям, так как в данном случае обязательным условием наличия состава преступления должно быть нарушение или прекращение работы электронно-вычислительных машин (компьютеров), автоматизированных систем, компьютерных сетей или сетей электросвязи в следствие распространения сообщений электросвязи, что маловероятно.

Кроме того, согласно со ст. 27 Закона Украины «О рекламе» лица, виновные в нарушении законодательства о рекламе (предоставляют недостоверную информацию производителю рекламы, необходимой для производства рекламы; не соблюдают установленные законом требования относительно содержания рекламы, нарушают порядок распространения рекламы, если реклама распространяется ими самостоятельно), несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность согласно закону. Специально уполномоченный центральный орган исполнительной власти в сфере защиты прав потребителей и его территориальные органы накладывают на рекламодателя штрафы в размере пятикратной стоимости распространенной рекламы в порядке, установленном Кабинетом министров Украины. Повторное совершение перечисленных нарушений в течение года влечет наложение штрафа в двойном от предусмотренного за эти нарушения размере.

    Вместе с тем на деле компании редко отвечают за нарушение данных законов, прежде всего, из-за нежелания абонентов предъявлять претензии к спамерам – пострадавших отпугивает длительность процедуры самостоятельного вычисления компании, осуществившей рассылку. Да и наличие официальной претензии абонента, к сожалению, не всегда заставляет компанию-инициатора спамовой рассылки задуматься о нарушении законов и принять меры по устранению подобной практики в дальнейшем.

Так, Украинская ассоциация директ маркетинга (УАДМ) инициировала создание так называемого Кодекса мобильного маркетинга (в основном базируется на вышеперечисленных нормативно-правовых актах) – документа, содержащего правила по самоограничению при использовании инструментов мобильного маркетинга. В рамках проекта абонентам предоставляется возможность подавать заявления о получении спама. Далее координатор проекта всячески способствует удалению номера телефона из базы рассылки спамера. Если же компания отказывается идти навстречу абоненту, то УАДМ от его имени подает соответствующие жалобы в прокуратуру и Управление по защите прав потребителей. Однако, как уже упоминалось, даже такие радикальные меры останавливают не всех смс-спамеров. Так, компания «Ашан Гипермаркет Украины» отказалась удалить из базы рассылки номер телефона абонента, пожаловавшегося на спам, а интернет-магазина mobiluckua, службы такси «Джаз», «Ого», «Экстра-такси» и «Эвакуатор» скрывают свое местонахождение, что препятствует юридическому урегулированию претензий абонентов касательно смс-спама от данных компаний.
Не законом единым

Все же благодаря растущему негодованию абонентов касательно поступающего смс-спама и подаче жалоб в Украинскую ассоциацию директ маркетинга нарушители фактически и узнают о законодательном регулировании смс-рассылок, и что, прибегая к несанкционированной практике, они формируют в обществе негативное отношение к своей компании. В результате многие бизнесы принимают решение работать согласно законодательству, а порядка 30 компаний, в том числе крупнейшие операторы мобильной связи Украины, официально подписали Кодекс мобильного маркетинга, таким образом в сущности также пообещав не нарушать Законы Украины.

Ф.И.О. Автора: 
Дмитрий Йовдий, Ольга Печенка