Діяльність суб'єктів господарювання з іноземними інвестиціями в Україні

Стаття 396. Діяльність суб'єктів господарювання з іноземними інвестиціями в Україні
1. На території України можуть створюватися і діяти суб'єкти господарювання з іноземними інвестиціями, які здійснюють свою діяльність у формах підприємства з іно­земними інвестиціями (стаття 116 цього Кодексу), іноземного підприємства (стаття 117 цього Кодексу), інших формах, не заборонених законом.
(Частина перша статті 396 із змінами, внесеними згідно із Законом № 2424-ІУ е і 04.02.2005)
2. Порядок утворення підприємств з іноземними інвестиціями та іноземних підпри­ємств регулюється цим Кодексом, іншими законами, прийнятими відповідно до нього. Особливості створення банківських, страхових та інших фінансових установ за участі іноземного інвестора визначаються відповідними законами.
1. Коментована частина перелічує основні організаційно-правові форми суб'єктів господарювання з іноземними інвестиціями в Україні, а саме:
— підприємство з іноземними інвестиціями (див. коментар до ст. 116). Особливості правового становища підприємств з іноземними інвестиціями визначені розд. IV Закону «Прорежим іноземного інвестування» і полягають у такому:
а) майно, що ввозиться в Україну як внесок іноземного інвестора до статутного фонду підприємств з іноземними інвестиціями (крім товарів для реалізації або власного споживання) звільняється від обкладення митом. При цьому митні органи пропускають таке майно на те­риторію України на підставі виданого підприємством простого векселя на суму мита з відстроченням платежу не більш як на 30 календарних днів з дня оформлення ввізної вантажноїмитної декларації. Вексель погашається, і ввізне мито не справляється, якщо у період, на який дається відстрочення платежу, зазначене майно зараховано на баланс підприємстві органом державної податкової служби за місцезнаходженням підприємства зроблена відмітка про це на примірнику векселя.
Якщо протягом трьох років з часу зарахування іноземної інвестиції на баланс підприємства з іноземними інвестиціями майно, ввезене в Україну як внесок іноземного інвестора до статутного фонду зазначеного підприємства, відчужується, у тому числі у зв'язку з припиненням діяльності цього підприємства (крім вивезення іноземної інвестиції за кордон), підприємство з іноземними інвестиціями сплачує ввізне мито, яке обчислюється виходячи з митної вартості цього майна, перерахованої у валюту України за офіційним курсом валюти України, визначеним НБУ на день здійснення відчуження майна (ст. 18 Закону «Про режим іноземного інвестування», див. також Порядок видачі, обліку і погашення векселів, виданих під час ввезення в Україну майна як внеску іноземного інвестора до статутного фонду під­приємства з іноземними інвестиціями, а також за договорами (контрактами) про спільну інвестиційну діяльність, та сплати ввізного мита у разі відчуження цього майна, затверджений постановою КМУ від 7 серпня 1996 р. № 937);
б) продукція підприємств з іноземними інвестиціями не підлягає ліцензуванню і квотуванню експорту за умови її сертифікації як продукції власного виробництва (ст. 19 Закону «Про режим іноземного інвестування», див. також Порядок визначення продукції власного
виробництва підприємств з іноземними інвестиціями, затверджений постановою КМУ від 5 вересня 1996 р. № 1061);
— існують у формі іноземного підприємства (див. коментар до ст. 117). На іноземні під­приємства поширюються положення розд. IV Закону «Про режим іноземного інвестування», оскільки згідно з цим Законом термін «підприємство з іноземними інвестиціями» стосується і підприємств зі стовідсотковою іноземною участю;
— існують в інших формах, не заборонених законом, до яких можна віднести фінансові установи, промислово-фінансові групи тощо.
2. Відповідно до Закону «Про режим іноземного інвестування» на території України під­приємства з іноземними інвестиціями створюються і діють у формах, передбачених зако­нодавством України (ст. 16). Установчі документи підприємств з іноземними інвестиціями мають містити відомості, передбачені законодавством України для відповідних організацій­но-правових форм підприємств, а також відомості про державну належність їх засновників (учасників).
Законом України «Про банки і банківську діяльність» встановлені особливості створення та реєстрації банків з іноземним капіталом (статті 21, 22) та порядок реєстрації представ­ництв іноземних банків в Україні (ст. 24). Банком з іноземним капіталом визнається банк, у якому частка капіталу, що належить хоча б одному іноземному інвестору, становить не мен­ше 10 відсотків (ст. 2). Для створення банку з іноземним капіталом його засновники зо­бов'язані отримати попередній дозвіл НБУ. Для набуття діючим банком статусу банку з іно­земним капіталом його правління (рада директорів) має отримати попередній дозвіл НБУ.
Стаття 397. Гарантії здійснення іноземних інвестицій
1. З метою забезпечення стабільності правового режиму іноземного інвестування встановлюються такі гарантії для іноземних інвесторів:
застосування державних гарантій захисту іноземних інвестицій у разі зміни законо­давства про іноземні інвестиції;
гарантії щодо примусового вилучення, а також від незаконних дій органів влади та їх посадових осіб;
компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам;
гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності;
гарантії переказу прибутків та використання доходів від іноземних інвестицій; інші гарантії здійснення інвестиційної діяльності.
2. У разі зміни законодавства про режим іноземного інвестування на вимогу інозем­ного інвестора у випадках і в порядку, визначених законом, застосовуються державні гарантії, які визначаються законодавством, що діяло на момент вкладення інвестицій.
3. Іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації.
4. Органи державної влади та їх посадові особи не мають права реквізувати іноземні інвестиції, крім випадків здійснення рятувальних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій. Зазначена реквізиція може бути здійснена лише на підставі рішення органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, і в порядку, встановленому законом.
5. Іноземні інвестори мають право вимагати відшкодування збитків, завданих їм неза­конними діями чи бездіяльністю органів державної влади або органів місцевого само­врядування, їх посадових осіб. Збитки іноземних інвесторів повинні бути відшкодовані за поточними ринковими цінами або на основі обґрунтованих оцінок, підтверджених незалежним аудитором (аудиторською організацією).
6. Компенсація, яка виплачується іноземному інвестору в порядку відшкодування збитків, повинна бути адекватною, ефективною та визначеною на момент виконання рішення про відшкодування збитків. Сума компенсації за цим рішенням має бути негай­но виплачена у валюті, в якій були здійснені інвестиції, чи в іншій прийнятній для іноземного інвестора валюті відповідно до валютного законодавства. Законом може бути передбачено нарахування відсотків на суму компенсації.
7. Компенсація збитків іноземним інвесторам здійснюється в порядку, встановлено­му законом.
1. Гарантії для іноземних інвесторів являють собою систему спеціальних господарсько-правових норм, спрямованих на забезпечення стабільності правового режиму іноземного інвестування та часткове компенсування інвестиційного ризику. Коментованою частиною, а також розд. II Закону «Про режим іноземного інвестування» встановлені такі гарантії для іноземних інвесторів:
— на випадок зміни законодавства про іноземні інвестиції (див. коментар до ч. 2 цієї статті);
— від примусового вилучення іноземних інвестицій, а також від незаконних дій органів влади та їх посадових осіб. Поняття «примусове вилучення» (синонім — «експропріація») у спеціальній літературі та міжнародно-правових документах тлумачать широко. Так, Сеуль­ська конвенція 1985 року про заснування багатостороннього агентства з гарантій інвестицій (пп. II п. а) ст. 11) під експропріацією або аналогічними заходами розуміє будь-яку законодавчу дію або адміністративну дію чи бездіяльність, що виходить від приймаючої держави.; результаті якої інвестор позбавляється права власності щодо свого капіталовкладення, кон­тролю над ним або суттєвого доходу від такого капіталовкладення, за винятком загально-застосовних заходів недискримінаційного характеру, які звичайно вживаються державами з метою регулювання економічної діяльності на своїй території.
Абзац 1 ч. 2 ст. 19 Закону «Про інвестиційну діяльність» видами примусових вилучень на­зиває націоналізацію, реквізицію та заходи, тотожні за наслідками. До останніх, які у літера­турі отримали назву непрямої, або «повзучої», націоналізації, можна віднести блокуванні банківських рахунків, заборону переказування іноземної валюти за кордон, надмірне чи ба­гаторазове оподаткування тощо.
Примусові вилучення іноземних капіталовкладень становлять суверенне право держави та є правомірними з точки зору міжнародного права. Право держави на примусові вилучення визнане у ряді міжнародно-правових документів: резолюціях Генеральної Асамблеї ООН Кодексі лібералізації руху капіталів ОЕСР 1992 року, Керівництві Світового Банку з право­вого регулювання прямих іноземних інвестицій 1992 року тощо. За змістом укладених Укра­їною двосторонніх інвестиційних угод примусові вилучення є правомірними, якщо: а) здійснюються в публічних інтересах; б) не є дискримінаційними та здійснюються у встанов­леному законом порядку; в) супроводжуються виплатою компенсації. Примусові вилученн­я, які не відповідають зазначеним умовам, належать до незаконних дій органів влади та їх поса­дових осіб;
— компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам. Правомірні вилучення іноземних інвестицій породжують зобов'язання виплатити компенсації, тоді як незаконні дії органів влади та їх посадових осіб, у тому числі, незаконні вилучення, породжують зобов'язання відшкодувати збитки. У ч. 6 коментованої статті вживається вираз «компенсація, яка виплачується в порядку відшкодування збитків», що дає підстави розрізняти власне компенсацію (відшкодування вартості правомірно вилучених інвестицій) та компенсацію (відшкодування) збитків (див. також коментар до частин 5—7 цієї статті);
— гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності (див. коментар до ст. 399);
— гарантії переказу прибутків та використання доходів від іноземних інвестицій (див.коментар до ст. 398);
— інші гарантії здійснення інвестиційної діяльності, закріплені, зокрема, в: абз. 2 ч ст. 18 Закону «Про інвестиційну діяльність» (гарантія збереження чинності умов договоров, укладених між суб'єктами інвестиційної діяльності, на весь строк дії цих договорів і у випад­ках, коли після їх укладення законодавством, крім податкового, митного та валютного, а та­кож законодавства з питань ліцензування певних видів господарської діяльності, встановле­но умови, що погіршують становище суб'єктів або обмежують їх права, якщо сторони не дійшли згоди про зміну умов договору); ст. 27 Закону «Про угоди про розподіл продукції” (гарантії від змін у законодавстві для сторін угоди про розподіл продукції); ч. 1 ст. 25 Закону «Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон”(гарантія збереження у повному обсязі всіх майнових і немайнових прав суб'єктів економічної діяльності СЕЗ при її ліквідації) тощо.
2. Частина 1 ст, 8 Закону «Про режим іноземного інвестування» встановлює, що, якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в розд, II цього Закону, то протягом десяти років з дня набрання чинності таким законодавством на вимогу іноземного інвестора застосо­вуватимуться державні гарантії захисту іноземних інвестицій, передбачені цим Законом.
Відповідно до ст. З Закону «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів під­приємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного похо­дження», спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції, а також державні гаран­тії захисту іноземних інвестицій, визначені законодавством України, не регулюють питання валютного, митного та податкового законодавства, чинного на території України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
3. Націоналізацією є примусове відчуження майна державою, за якого майно передається з недержавних форм власності у державну власність як засіб соціально-економічного регу­лювання. Коментована частина, а також ч. 1 ст. 9 Закону «Про режим іноземного інвестуван­ня» встановлюють безумовну заборону націоналізації іноземних інвестицій в Україні. Вод­ночас, двосторонні інвестиційні угоди допускають можливість націоналізації іноземних інвестицій за визначених цими угодами умов. Так, наприклад, ст. III (1) Договору між Укра­їною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій допускає проведення націоналізації для громадських потреб у недискримінаційний спосіб, з виплатою негайної, адекватної та ефективної компенсації згідно з належним порядком, вста­новленим законом та загальними принципами режиму, передбаченого ст. II (2) цього Дого­вору.
4. Коментована частина, а також ст. 9 Закону «Про режим іноземного інвестування» за­кріплюють загальні засади проведення такого виду примусових вилучень іноземних інвести­цій, як реквізиція. Поняття реквізиції отримало легальне визначення у ст. 353 ЦК, згідно з якою в разі стихійного лиха, аварії, епідемії, епізоотії та за інших надзвичайних обставин, за суспільної необхідності, майно може бути примусово відчужене у власника на підставі та в порядку, встановлених законом, за умови попереднього і повного відшкодування його вар­тості (реквізиція). В умовах воєнного або надзвичайного стану майно може бути примусово відчужене у власника з наступним повним відшкодуванням його вартості.
5. Частина 5 встановлює право іноземних інвесторів на відшкодування збитків, завданих їм незаконними діями чи бездіяльністю органів державної влади або органів місцевого само­врядування, їх посадових осіб. Питанням відшкодування збитків у сфері господарювання присвячена глава 25 ГК (див. коментар до відповідних статей).
Визначення розміру збитків може проводитися відповідно до Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» у випадках, визначених ст. 7 цього Закону.
6. Принцип адекватності компенсації стосується розміру компенсації, який, за загаль­ним правилом, має дорівнювати справедливій ринковій вартості вилучених активів. Ефек­тивність компенсації означає виплату її у валюті, в якій здійснені інвестиції, або в іншій ва­люті, прийнятній для інвестора. Остаточний розмір компенсації визначається на момент фактичного виконання рішення про відшкодування збитків,
Сума компенсації за рішенням про відшкодування збитків має бути виплачена негайно, тобто без затримки, протягом нормально необхідного для цього часу. Згідно з ч. 4 ст. 10 За­кону «Про режим іноземного інвестування» з моменту виникнення права на компенсацію і до моменту її виплати на суму компенсації нараховуються відсотки згідно з середньою став­кою відсотка, за яким лондонські банки надають позики першокласним банкам на ринку ев­ровалют (ЛІБОР).
Коментована частина не встановлює стандарту компенсації правомірно вилучених інвес­тицій (про відмінність між такою компенсацією та компенсацією збитків див. коментар до ч. 1 цієї статті). Аналіз ст. 10 Закону «Про режим іноземного інвестування» та двосторонніх інвестиційних угод дозволяє дійти висновку, що стандарт компенсації правомірно вилуче­них інвестицій, як правило, збігається зі стандартом відшкодування збитків, за винятком ви­значення моменту, на який має обраховуватися розмір компенсації, Компенсація правомірно вилучених інвестицій визначається на момент припинення права власності (ч, 3 ст. 10 Закону «Про режим іноземного інвестування») або на інший момент, визначений двосторонньою ін­вестиційною угодою (так, згідно із ст. III (1) Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій від 4 березня 1994 p., компенса­ція має дорівнювати справедливій ринковій вартості експропрійованої інвестиції безпосе­редньо перед її експропріацією або на момент, коли про експропріацію стало відомо, — за­лежно від того, що станеться раніше).
7. Загальні норми щодо порядку компенсації збитків містяться у ЦК. Відповідно до його статей 1173, 1174 шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, а також посадовою або службовою особою цих орга­нів при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Рес­публікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від наявності чи відсутно­сті вини цих органів (посадових осіб).